A legislação e o mito sobre a propriedade dos pássaros legalizados.

Elaborado em 24.07.2008.

*Fernando Cezar de Azevedo Lacerda.

Advogado. Administrador. Amante e criador de pássaros nativos na Bahia.

madeinbahia@live.com

Tem-se conhecimento que desde o descobrimento dessa nossa terra brasilis, o seu povo cria pássaros canoros silvestres como animais de estimação. Infelizmente, esta prática sem controle, produziu sérios prejuízos à nossa fauna, até pouco tempo considerada inesgotável. Com a regulamentação, tanto o conteúdo constitucional quanto o da legislação ordinária, no trato do tema “pássaros da fauna nativa brasileira”, por desconhecimento popular e, em especial, dos órgãos públicos e dos criadores, promoveram o surgimento de “mitos” acerca do regime jurídico desses espécimes. Um dos mais conhecidos e divulgados pelos criadores é o de que os pássaros acondicionados em criatórios legalizados seriam de propriedade da União, que apenas outorgaria aos criadores o título de “depositários” de tais bens.

A Constituição da República de 1988, regra como sendo da competência da União, dos Estados, dos Municípios e do DF, o desenvolvimento de políticas públicas para defesa do meio ambiente (CR. Art. 23, VI). Assim, a União deve estabelecer as regras gerais e os Estados poderão estabelecer suas leis, obedecendo à lei federal (CR. Art. 24, VI). E mais, reconhece o direito ao meio ambiente como direito difuso (CR. Art. 225). Estes são transindividuais, de natureza indivisível e com titulares indeterminados que estão unidos por circunstâncias de fato. Manifesta-se como uma prerrogativa inerente a uma pluralidade indeterminada de pessoas que usufruem um bem de modo coletivo. Toda a sociedade tem direito ao gozo de um meio ambiente preservado. Trata-se de um direito difuso.
A nossa Constituição não faz menção expressa às aves brasileiras. Estão enquadradas, de forma genérica, no campo fauna brasileira. Existem várias leis regulamentando a proteção ao meio ambiente. Uma das mais importantes é a Lei nº 5.197/67 Lei de Proteção à Fauna, que apesar de promulgada antes de 1988, naquilo que não colida com a Constituição ou com a legislação ordinária posterior, segue em vigor.

Para esta análise, cabe a definição de que a União Federal é a proprietária dos animais que componham a “fauna silvestre” brasileira. In verbis:

“Lei nº 5.197/67. Art. 1º. Os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha” (g.n.).

Esse dispositivo contempla apenas os exemplares que vivam ou tenham vivido parte de sua existência livres na natureza. Assim, a ave que vive solta no campo, aquela que vagueia pelas cidades ou a que jamais tenha sido vista pelo homem são bens de propriedade da União Federal e segundo o artigo 98 do Código Civil, é um “bem público”. Vale alertar que a sociedade, ao mesmo tempo, tem direito à sua preservação, como sendo um direito difuso.

Portanto, ainda que capturada, uma ave silvestre permanece como bem público até o último dia de vida em cativeiro, como também o serão, os seus filhotes. Pelo regramento civil, o proprietário de um bem tem direito a seus frutos (CC. Art. 1.232). Se a ave é da União, os produtos também a ela pertencem. O ato da captura clandestina, não gera direitos ou benefícios. O bem público não pode ser adquirido por usucapião (CC. Art. 102), então, nem o tempo é capaz de alterar esse status jurídico.

Outrossim, o filhote nascido em criatório, em circunstâncias legais, não pode ser enquadrado como animal silvestre. É exemplar da fauna nativa, mas não da fauna silvestre. Nesse momento, surgem os conceitos de ave nativa brasileira, em contraposição à ave silvestre brasileira. A ave silvestre vive, viveu ou deveria viver livre no seu habitat natural. A nativa, apesar de integrar as espécies oriundas da fauna brasileira, nasceu em criatório legalizado.

Esta divisão aparece com o surgimento dos criadores de animais nativos, em justo reconhecimento legal e moral. O criador de pássaro legalizado é um parceiro dos órgãos de preservação do meio ambiente; um agente preservacionista da fauna brasileira, cuidando para que elas se reproduzam ainda que fora de seu habitat natural. Sem a ação dos órgãos públicos e sem a ação desses criadores, muitas espécies de passeriformes já estariam extintas.

No plano educacional, refletindo no cultural, se faz necessário o combate ao termo “cativeiro”, designando a manutenção das aves nativas pelos criadores legalizados. Estas devem ser consideradas como criadas ou mantidas em criatórios. Este termo “cativeiro” indica prisão, clausura, escravidão. Longe dessa idéia, a criação assegura a conservação das espécies da fauna brasileira. As aves dos criatórios legalizados são frutos de sucessivas gerações, reproduzidas em ambiente artificial, o que menos ainda indica a associação a um ato de escravidão e clausura.

Assim é que, da divisão entre ave silvestre e ave nativa, surge o direito de propriedade em relação aos passeriformes da fauna brasileira. A ave silvestre é bem público, pertence à pessoa jurídica de direito público, como também suas crias e sucessivas gerações. Para as aves nativas, reproduzidas em criatório legalizado cabe tratamento diferenciado. Estão submetidas às regras gerais do Direito Civil em relação à propriedade. Segundo o Código Civil em seu artigo 98, o que não é bem público deve ser considerado “bem particular”. Eis que as aves nativas são bens particulares, de propriedade de seus respectivos criadores.

E não poderia ser diferente. Seria inconcebível a permissão para que os criadores comerciais vendessem aves legalizadas se não por “transmissão de propriedade”. O contrato de compra e venda pressupõe que o alienante seja proprietário do bem alienado. Se o criador não fosse proprietário, não poderia vender, não haveria emissão de nota fiscal nem recolhimento do tributo, uma vez que o fato gerador é a transmissão de propriedade sobre mercadorias. Se a operação de transferência do pássaro de um criador comercial para o consumidor é tributada, está reconhecida a existência do negócio jurídico.

O mesmo se aplica em relação ao criador amador. Este é proprietário do pássaro, bem assim dos filhotes gerados, que ingressa em seu patrimônio, por compra direta em criatório comercial ou por transmissão entre amadoristas.

Outro “mito” que torna importante ser registrado é a idéia da perda da propriedade por aquele que tenha adquirido um exemplar legalizado, e que noutro instante, resolveu transformar-se em “criador amador”, legalmente registrado no IBAMA. Ora, não há argumentação lógica para justificar que tendo esse “admirador”, se dirigido a um criador comercial e adquirido a propriedade de um pássaro, no futuro, venha “perder espontaneamente” a propriedade desse exemplar para a União, pelo simples fato de ter-se cadastrado como criador amadorista. Não procede a tentativa de dar ao art. 29, §3º, da Lei nº 9.605/98, uma interpretação de revogação ao art. 1º da Lei nº 5.197/67. Antes, é um complemento deste.

Porém, ainda que se argumente com essa esdrúxula interpretação, tal seria anulada pelo princípio do direito adquirido. As crias dos pássaros excluídos do domínio da União em razão do direito adquirido continuariam como propriedade particular, assim como seus frutos e produtos (CC. Art. 1.232).

Assim é que a grande maioria dos exemplares legalizados, atualmente vivos, é descendente de pássaros que já eram legalizados antes de 1998, e, portanto, bens particulares. Pouca utilidade prática então considerar-se a Lei nº 9.605/98 como marco da transferência do domínio das aves nativas, do particular para a União Federal.

Mais a mais, como sintetiza o ornitólogo Paulo Rui de Camargo, é “criar para não extinguir”. Esse efeito já se apresenta como positivo à criação de aves, fora de seus habitats. A não existência dos criadores legalizados importaria em maior agressão aos espécimes silvestres, fortemente atingidos pelas mudanças climáticas e exploração desordenada do planeta. Conta-nos a Drª Maria Christina Napolitano, em seu artigo “Criar ou não criar?” (www.avedomestica.com) que:

“... No início do século XVIII, o notável ornitólogo Alexander Wilson observou um bando de pombas silvestres migratórias obscurecendo o céu por mais de quatro horas. Estimou que este bando compunha-se de algumas dezenas de milhões de aves e que teria cerca de 3,6 km de comprimento e 1,6 km de largura. Por volta de 1914, a pomba silvestre norte-americana havia desaparecido para sempre! Como pode ocorrer que uma espécie tão abundante na América do Norte tenha se extinguido em tão poucas décadas? Resposta: os seres humanos. As razões principais da extinção desta espécie foram, a caça comercial sem controle, e bem assim, a perda de habitat e reservas de alimentos, na medida em que a vegetação nativa ia sendo eliminada, para dar lugar a fazendas, plantações e povoados...”.

E completa:

“O ideal seria, além de salvar a biodiversidade, proteger-se os ecossistemas em sua totalidade, pois se reconhece que salvar a(s) vida(s) silvestre(s) é também salvar o local onde elas vivem. Fica aqui uma reflexão e um apelo para aqueles (autoridades governamentais, ONG´s, comunidades, instituições em geral, indivíduos) a quem seja possível proteger os habitats destas espécies, que façam o seu papel, cooperando e se empenhando, na medida do possível, em pequena, média ou larga escala, para que não se acelere a extinção destes nichos ecológicos naturais...”.

Que não se duvide do trabalho preservacionista dos nossos criadores. O ato de produzir e comercializar aves em criadouros é, antes de simples prática negocial, uma condição de sobrevivência para uma atividade que maiores lucros ainda apresentará às futuras gerações, com a preservação deste tesouro humano intitulado “fauna brasileira”.

Fernando Cezar de Azevedo Lacerda, em 29/7/2008.